Architecture et PPP

publié le 19.01.2015 | texte Kim Eric Möric

Quelles que soit les formes de partenariats public-privé (PPP) envisagées, on peut observer un paradoxe en ce qui concerne les services d’architectures: ils sont à la fois essentiels dans la phase de compétition et font pourtant l’objet d’une considération qui n’est pas à la mesure de cette importance.

 

En Belgique, les contrats de PPP ne font pas l’objet d’une réglementation spécifique qui permettrait de leur donner une définition et un contenu précis. Il résulte ainsi de la pratique belge qu’il existe différentes formes de PPP. Une des formes les plus connues, mais qui n’est toutefois pas unique, est le contrat de type DBFM où les missions de conception, de construction, de financement et de maintenance sont attribuées à un seul et même adjudicataire, le plus souvent constitué sous la forme d’un consortium ou d’une société de projet.

Il existe aussi d’autres formes de PPP. On constatera qu’ils impliquent généralement l’attribution d’une mission de construction associée habituellement avec une mission de conception. Pour ce qui concerne les autres missions de financement, de maintenance et d’exploitation, celles-ci sont inclues ou non dans les missions de l’adjudicataire en fonction des particularités de chaque projet de PPP.

Le paradoxe des services d’architecture dans les projets de PPP peut être divisé en deux branches.

 

Première branche du paradoxe: les services d’architecture sont essentiels dans la phase de mise en compétition

La conclusion de contrats de PPP par les autorités publiques relève de la législation relative aux marchés publics. En conséquence, il est presque toujours requis d’attribuer les contrats de PPP à l’issue d’une mise en compétition préalable.

Parmi les critères d’attribution pris en considération dans le cadre de cette mise compétition, il y a bien sûr le prix proposé. Les contrats de PPP sont habituellement des contrats conclus pour des montants importants qui impliquent très souvent la conclusion d’un contrat pour une longue période de temps. Dans la pratique, on observe toutefois que le critère de prix n’est pas celui qui permet de différencier aisément les offres entre elles. A côté du prix, les critères relatifs à la qualité de la conception architecturale constituent un élément important, voire essentiel dans l’appréciation de la qualité des offres.

Ainsi, par exemple, dans le cadre du projet de PPP relatif au plus important centre pénitentiaire du pays qui sera construit à Haren, la conception particulière du centre pénitentiaire a été particulièrement prise en considération par l’autorité publique dans la procédure d’attribution.

En effet, il est possible de distinguer une offre d’une autre sur base de sa conception architecturale. La qualité de cette conception est ainsi un élément crucial pour le consortium qui est en compétition. Chaque soumissionnaire a conscience que la qualité de la conception de l’ouvrage qui est déjà développée par les architectes au stade de l’offre, est une opportunité de gagner l’intérêt de l’autorité publique et de remporter la compétition.

 

Seconde branche du paradoxe: les services d’architecture font pourtant l’objet d’une considération qui n’est pas à la mesure de cette importance

Pour préparer une offre finale dans un projet de PPP, il est nécessaire d’investir beaucoup de temps. Une grande partie du temps consacré dans la préparation des offres est supportée par les équipes d’architectes des soumissionnaires en compétition. La compétition est souvent importante, de sorte qu’il y aura nécessairement des perdants pour un seul gagnant. Le temps passé à préparer les offres est une perte qui est sensiblement supportées par les architectes des soumissionnaires perdants. Pourtant aujourd’hui, une compensation est rarement offerte pour les services d’architecture prestés pour les offres perdantes. Ainsi alors qu’ils ont été essentiels dans la procédure de mise en compétition pour distinguer les offres les unes des autres, les prestataires de ces services ne sont pas rémunérés ou, quand ils le sont, ne sont pas pleinement rémunérés pour leurs prestations.

Dans un projet de PPP, les services d’architectures, en tant que tel, ne comptent pas pour une partie importante du coût total du projet. Ainsi pour un contrat DBFM conclu sur une longue période, un tiers seulement du coût total du projet concernera les coûts de construction et de conception de l’ouvrage, le reste du coût total du projet étant partagé entre le coût du financement et le coût de la maintenance durant cette longue période. Par ailleurs, les architectes sont le plus souvent des sous-traitants de l’adjudicataire ou de la société de projet, même s’ils ne peuvent plus être des sous-traitants des entrepreneurs de travaux en raison de l’exigence d’indépendance rappelée par le Conseil d’Etat le 22 octobre 2013. Un architecte ne peut par ailleurs pas répondre à un marché public de conception-construction en participant à un consortium avec un entrepreneur de travaux, en raison de la responsabilité solidaire qu’une telle participation impliquerait dans son chef, comme rappelé par le Conseil d’Etat à cette même date.

Enfin, une fois le contrat conclu, les services de conception de l’ouvrage ne sont plus perçus comme une opportunité de gagner les faveurs de l’autorité mais comme un risque; un risque que l’ouvrage coûte plus cher que ce qu’il aurait pu coûter s’il avait été conçu autrement. Ainsi, il n’est pas étonnant d’observer que l’architecte soit interpellé par le consortium gagnant, dont il est le sous-traitant, et qu’il lui soit demandé de revoir la conception de l’ouvrage afin de dégager des économies de coûts de construction et ce afin de dégager des marges additionnelles, parfois bien nécessaires pour faire face à une augmentation des coûts sur d’autres postes du projet. Ainsi l’architecte peut être pris dans une situation inconfortable où son client (le consortium gagnant) lui demande de revoir la conception de l’ouvrage qu’il a imaginée à l’origine au stade de l’offre, conception sur base de laquelle l’offre du consortium gagnant a pourtant été choisie par l’autorité publique par rapport aux autres offres.

La situation des architectes dans les projets de PPP peut ainsi être perçue comme complexe. Les PPP sont une opportunité pour l’architecte du soumissionnaire gagnant (adjudicataire) et un risque de perte sèche pour les architectes des soumissionnaires perdants. L’architecte de l’adjudicataire essaie par après, durant l’exécution du contrat, de rester autant que possible fidèle à sa conception d’origine tout en devant bien répondre aux demandes de son client (l’adjudicataire) de revoir certains éléments de cette conception pour des motifs parfois simplement économiques.

 

Pistes

Face à cette situation, des pistes de réflexion existent. Une solution pourrait d’être, pour les ouvrages qui s’y prêtent, de dissocier la conception architecturale des autres missions de l’adjudicataire et de faire de l’architecte un conseiller de l’autorité publique qui serait indépendant de l’adjudicataire, ce que n’empêche pas la réglementation en vigueur.

On pourrait ainsi imaginer que la mise en compétition des soumissionnaires porterait alors sur le prix, les conditions de financement, la qualité de l’ouvrage et la répartition des risques liés à l’ouvrage proposé. Ainsi les projets seraient jugés sur la meilleure adéquation proposée avec la conception imaginée par l’architecte de l’autorité. La conception retenue (et l’architecte qui en est l’auteur) serait elle-même choisie préalablement dans le cadre d’une procédure de mise en compétition.

Cette pratique peut être orientée vers une reconnaissance plus grande de l’importance des services d’architecture si pour autant les pouvoirs adjudicateurs, c’est-à-dire les autorités publiques, décident d’aller dans ce sens. En effet, quelles que soient les solutions envisagées, les PPP étant issus en Belgique de la pratique, c’est, aujourd’hui, par une modification de cette pratique que ces solutions pourront voir effectivement le jour.

 

 

Kim Möric est avocat, partner dans le cabinet d’avocats DLA Piper UK LLP. Il est aussi président de l’asbl PPP Wallonie-Bruxelles: réseau de compétences.

 

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